Es legal tomar la temperatura a un empleado sin su consentimiento

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La crisis del COVID-19 nos obliga a enfrentarnos a retos desconocidos y sin solución inicial. Tras la primera fase de lucha contra la pandemia a través del confinamiento, comienza la nueva normalidad que requiere volver al trabajo.

Todos tenemos temor y prevención en el retorno a nuestro día a día laboral por posibles contagios, rebrotes o cualquier otra circunstancia desconocida.

Para aliviar esos miedos, muchas empresas han establecido o comunicado su intención de fijar la toma de temperatura a sus empleados como medida de prevención. Esta medida ha abierto una fuerte polémica que viene sustentada en una sólida base jurídica.

Preguntamos a Nicolás Martín, uno de los mejores abogados laboralistas de Madrid de la empresa Yatalent! Abogados, la siguiente cuestión: ¿Es legal tomar la temperatura a un empleado sin su consentimiento?

Contexto legal básico

La Constitución recoge la protección de datos de carácter personal como un derecho fundamental (artículo 18.4), por tanto, goza de una especial protección.

Debemos recordar que las normas específicas dictadas en este período de la crisis del COVID-19 insisten en la prevalencia del teletrabajo sobre cualquier otro modo de prestación de servicios incluso en desescalada o finalizada ésta.

La norma central de protección de datos (Reglamento General de Protección de Datos) establece los medios y recursos necesarios para legitimar el tratamiento de datos personales (artículo 6.1) y datos de categoría especial (artículo 9.2).

Entre los especiales, se encuentran los de salud ya que no sólo es un dato en sí mismo, se pretende asumir que una persona está enferma de coronavirus y negarle el acceso a su puesto de trabajo, lo cual puede tener un gran impacto.

La empleadora tiene la obligación de prevenir los riesgos laborales en el centro de trabajo, teniendo un deber de protección eficaz (artículo 4 del Estatuto de los Trabajadores y artículos 14.1 y 19 Ley de Prevención de Riesgos Laborales). Por tanto, la empresa debe garantizar la seguridad y salud de su plantilla en todo lo que esté bajo su capacidad de control.

Contexto sanitario básico

Los científicos han confirmado que podemos estar contagiados de Coronavirus y no tener fiebre (en estado muy inicial) y también que un porcentaje de contagiados asintomáticos no presenta fiebre.

Por tanto, es un hecho demostrado científicamente que la fiebre no es indicativo de contagio por COVID-19 y que los contagiados pueden no tener fiebre.

Esto nos ayuda a centrar la medida de toma de temperatura dentro de una serie de herramientas destinadas a proporcionar tranquilidad, pero no se puede afirmar que el acceso al centro de trabajo sólo de empleados sin fiebre asegure que no se van a producir contagios.

Tampoco es baladí decidir cuál es la temperatura a partir de la cual se deniega el acceso al centro de trabajo. Tanto la toma como su valoración deberán seguir los criterios de la autoridad sanitaria competente. La empresa no puede fijar criterios científicos en esta materia.

En todo caso, aun siendo medidas definidas por la autoridad sanitaria, debemos preguntarnos por su utilidad, su proporcionalidad y si, en definitiva, se puede imponer el sacrificio de datos personales de tal calibre a un empleado.

Conflicto de intereses

No cabe duda que estamos ante una cuestión de enorme trascendencia en la que confluyen intereses contrapuestos:

  • Impedir la expansión del COVID-19 y lograr su erradicación.
  • Los empresarios tienen que garantizar en los centros de trabajo las debidas condiciones de seguridad e higiene para la prestación de servicios de la plantilla.
  • El empleado no puede verse forzado a revelar su temperatura, lo cual parece que se establece desde el momento en que dicha toma de temperatura es requisito previo e indispensable para acceder al puesto de trabajo.
  • ¿Para que se emplea el dato de la temperatura, cuanto tiempo, como se conserva, etc.?.
  • ¿Quién decide el equipo y profesional adecuado para tomar la temperatura?

Nos encontramos ante cuestiones e intereses muy diferentes que requieren una respuesta especial pues afrontamos una pandemia.

No cabe duda que si se plantease realizar un análisis obligatorio a empleados y aquellos con diabetes o VIH no pudiesen entrar en el centro de trabajo, todos concluiríamos en que es una flagrante vulneración de derechos fundamentales.

Pero en el caso del COVID-19, la posición no es tan clara.

Legalidad de la toma de temperatura

La pregunta central para Nicolás Martín abogado laboralista y creador de su blog de derecho laboral, es si es o no legal tomar la temperatura en la actual situación de pandemia provocada por el COVID-19. La respuesta es afirmativa a día de hoy y siempre que sigamos las pautas que detallamos a continuación.

El principio general de la norma de protección de datos es que toda medida que suponga un tratamiento de datos de carácter personal debe ser adecuada, necesaria y proporcionada con la finalidad de dicho tratamiento.

Este principio aplica plenamente a la toma de temperatura de los trabajadores que no puede realizarse de forma indiscriminada. Deben cumplirse los siguientes requisitos:

  • Valorar si esta medida es lícita a través de la correspondiente “Evaluación de Impacto Relativa a la Protección de Datos” que nos permitirá decidir si la empresa está legitimada para adoptar esta medida preventiva. En la actual situación y atendiendo a los datos sanitarios que tenemos, podemos concluir que la fiebre es un síntoma común de la pandemia del COVID-19 y que la toma de temperatura es una medida adecuada para prevenir contagios.
  • Valorar si la medida es proporcional dependerá de los medios existentes en la empresa. La toma de temperatura debe ser un último recurso. Antes debe recurrirse al teletrabajo, espacios separados, etc., es decir, cualquier otra medida menos intrusiva en la intimidad del empleado. Si aun así el trabajo físico en el centro es imprescindible y no hay ninguna otra medida que afecte menos que la toma de temperatura, podríamos concluir que es proporcional.

Siguiendo los anteriores parámetros, consideramos que es posible la toma de temperatura. Por supuesto, requiere de medios técnicos validados y de profesionales en dicha toma, no puede establecerse de cualquier manera puesto que la empresa va a afectar a un derecho y además adoptar una decisión como es impedir el acceso al centro de trabajo.

Recordemos que, si un empleado superase la temperatura permitida, considerado que tiene fiebre, conforme a la norma debe abandonar su puesto de trabajo hasta que tenga una valoración de un profesional sanitario. En ese momento, el empleado pasará a baja por incapacidad temporal en Seguridad Social al tratarse de una situación asimilada al accidente de trabajo.

En adición, debemos considera que la plantilla tiene que ser informada de los sistemas que se establezcan y que es necesario contar con informe previo (no vinculante) de los representantes de los trabajadores sobre las medidas que se establezcan.

Aplicación práctica: NO ES TAN FÁCIL

El escenario ideal y previo necesario es solicitar su consentimiento al empleado para evitar cualquier conflicto. Pero, ¿qué ocurre sin consentimiento del empleado?

En atención al caso, la finalidad perseguida y de cumplirse los requisitos indicados podría imponerse al empleado la toma de temperatura. Insistimos siempre y cuando cumplamos los requisitos:

  • que la medida sea idónea;
  • que no exista otra medida posible;
  • que el trabajador se niegue a dar su consentimiento;
  • que solicitemos previo informe a los representantes de los trabajadores;

sólo entonces, si es posible la toma de temperatura a los empleados sin su consentimiento siempre que la única y exclusiva finalidad sea la protección de la salud laboral.

El establecer la toma de temperatura sin consentimiento ni reunir los requisitos indicados, la medida podría implicar una vulneración de los derechos de los empleados.

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